发行人和代理人违规发行融资债券，应负过错责任??地方政府未获批准而发行融资债券，应认定为无效的民事行为，发行人和代理人应承担无效发行的全部过错责任。标签：｜证券｜证券发行｜融资债券｜建设债券案情简介：1990年至1991年，财务公司根据市政府发文，受市财政局委托，代理发行建设债券；1993年，财务公司经市政府批准但未经人民银行批准发行短期融资债券，贷给市经委所列企业使用，融资债券背面注明“本债券由企业委托银行代理发行”。购券银行于2004年，就尚未兑付的200万元建设债券和3000万元短期融资债券款起诉市政府、市财政局、财务公司。法院认为：①市财政局作为案涉建设债券发行人，财务公司只是建设债券发行受托人，仅具体办理与认购方签订协议、收转款项开立收据等事项。根据发行目的和发行人确定，本案建设债券性质应认定为市地方政府债券。1985年国务院办公厅下发的《关于暂不发行地方政府债券的通知》，明确规定了各级地方政府不得发行地方政府债券。本案建设债券发行与认购行为违反了上述行政法规规定，应为无效民事行为。②关于短期融资债券，虽然市政府有关领导在财务公司关于发行短期融资债券的报告上作出批示，且报告加盖了市政府办公室公章，但报告和批示中并无市政府对融资债券发行提供担保内容，亦无政府职能部门作为融资债券发行人内容，故根据发行目的、发行人和发行后资金使用情况，应认定融资债券性质为企业债券。本案融资债券发行与认购行为未按1993年8月2日国务院发布的《企业债券管理条例》第11条规定经过相关部门审批，亦应认定无效。③市财政局作为政府职能部门，财务公司作为受市政府和市财政局委托发行证券的专门机构，均应知道地方政府债券发行受国务院有关规定规范；融资债券的发行受《企业债券管理条例》调整，应获得中国人民银行各分行会同同级计划主管部门审批，但市财政局和财务公司未按国务院有关规定发行地方政府债券性质的建设债券，财务公司未获批准发行了融资债券，故财政局和财务公司应对建设债券和融资债券无效发行承担全部过错责任。由于市政府在发行建设债券的两份纪要以及在财务公司发行融资债券报告上，所承诺和表示内容属于就如何发行和兑付债券而协调各部门、各企业的职能性质，并非作为民事主体参与民事活动的一般民事行为，亦非对本案债券发行提供担保，故市政府不承担责任。判决案涉建设债券、短期融资债券发行购买行为无效；市财政局与财务公司共同返还购券银行建设债券购券款200万元，并按同期人民银行贷款利率赔偿利息损失；财务公司返还购券银行短期融资债券购券款3000万元，并按同期人民银行贷款利率赔偿利息损失。实务要点：未获批准而发行融资债券，发行人和代理人应承担无效发行的全部过错责任。案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第85号“某资产公司与某财务公司等债券认购款返还纠纷案”，见《郑州市财务开发公司、中国长城资产管理公司郑州办事处与郑州市人民政府、郑州市财政局、中国工商银行河南省分行营业部债券认购款返还纠纷案》（审判长吴庆宝，审判员贾纬，代理审判员沙玲），载《民商事审判指导?判决书选登》（200602/10:287）；另见《未获批准而发行融资债券，发行人和代理人承担无效发行的全部过错责任》，载《最高人民法院商事审判指导案例?金融卷》（V4-2011:11）。===================阅读提示：本案例摘自天同码。天同码，是北京市天同律师事务所借鉴英美判例法国家的钥匙码编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成中国钥匙码的案例编码体系。《天同十八部》已由法律出版社出版。

作者/来源：证券法课代表

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